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机构部监管通报,基金公司必须关注的合规动态

作者:发布时间:2017-3-27 9:20:59 浏览次数:

2017年3月17日,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)证券基金机构监管部(即“机构部”)发布《机构监管情况通报(2017年第2期 总第15期)》(以下简称“《通报》”),以监管通报的形式明确了严禁公募基金产品通道化的要求。


该《通报》此番的内容与针对个别对象进行具体通报的常规通报文件不同,是面向全体公募基金管理人、托管人的监管要求,主要针对的是2016年“委外定制基金”大量出现的情况,旨在规范公募基金行业的发展,避免由于机构投资者过度集中持有公募基金产品份额而导致的对中小投资者的不公平,防止公募基金产品在此种情况下的通道化等问题。


对于严禁通道化这一监管要求,在该《通报》发布之前其实已有体现,主要在公募基金产品的申报层面。2016年底,证监会已有意针对委外定制问题,要求基金管理人于申报债券型和灵活配置混合型产品时,在原定需提交的申请材料基础上额外提交“关于特定机构投资者的承诺函和说明材料”,以明确申报基金是否属于定制产品或是否存在其他额外安排等情况。而债券型和灵活配置混合型产品的申报注册进度,也因此大幅减缓。此次《通报》则将监管范围扩展至所有类型基金及基金的申报、运作全过程中。


本文将从《通报》的具体内容、未明确事项及实际操作中公募基金管理人所面临的问题等方面展开评述。



一、《通报》明确了以防止“通道化”为出发点的各项合规要求


我们理解,《通报》中提出的第一条要求“守住合规底线”旨在禁止公募基金“通道化”。规定均涉及特定机构投资者参与公募基金投资过程中,可能存在的违法违规行为,是对现行法律法规及中国证监会规定的重申和提炼。具体要求及对应理解如下:


(1)成立之前,要求必须坚持“卖者有责、买者自负”原则,不得提供保本保收益承诺。


(2)运作过程中:

①在信息披露方面,要求严守信息披露公平公开原则,不得违规向特定投资者提供信息

②在投资运作方面,要求谨慎勤勉履行管理人职责,独立进行投资决策,严禁通过聘请投资顾问或由其他机构提供投资建议等方式让渡投资决策权

③在基金份额的申购赎回方面,要求审慎确认大额申购与大额赎回,不得损害公众投资者合法权益

④在费用支出方面,要求不得存在直接或变相返还管理费等违法违规情形


(3)对于存在问题的处理,规定对于内部控制薄弱,风险管控缺失,突破法规底线要求,或者变相规避法规要求损害持有人利益的,监管部门将严肃问责机构及相关责任人。




二、限制投资者集中度


(一)为避免机构投资者持有单只公募基金产品的比例过大影响中小投资者的合法权益,以50%作为分界,明确两种不同的产品模式。


第一种,单一投资者持有基金份额比例等于或超过50%的。


此种情况下,《通报》规定基金产品应注册为发起式基金,且应当封闭运作或定期开放运作(定期开放周期不得低于3 个月),并不得向个人投资者公开发售。需要注意的问题包括:


1、适用范围包括:①新设基金(含已获批复但尚未募集成立的基金)拟允许单一投资者持有基金份额比例达到或者超过50%;②超期未募集的基金拟变更注册允许单一投资者持有基金份额比例达到或者超过50%的;③存续基金拟变更为允许单一投资者持有基金份额比例达到或者超过50%的。


我们理解,依据《通报》及与其一并发布的《承诺函(适用于基金管理人新申报基金产品)》、《承诺函(适用于基金管理人对超期未募集的基金产品变更注册)》,上述三种情况的基金都需要注册为发起式基金,且应当封闭运作或定期开放运作(定期开放周期不得低于3 个月)。


但据统计,该《通报》发布之日,尚有近百只处于认购期或已经发布发售公告明确发售期但尚未开始募集的新基金产品。


①对于处于认购期的产品,从文义上看属于第①种新设基金,需要一并遵守《通报》的规定。则在募集期内该基金已由单一投资者进行大额认购,且募集结束后如该单一投资者持有达到或超过50%比例基金份额的,就面临不符合《通报》的规定而宣布募集失败的可能,但由于上述基金的发售公告及招募说明书中未事先明示该类情况,监管口径的法律位阶也比较低,一旦宣告募集失败,则可能引起与投资者及相关第三方的纠纷,建议监管部门针对募集期的基金给予相应过渡期,但具体做法尚待监管部门明确。


②另外,对于已发布发售公告明确发售期但尚未开始募集的新基金,也存在上述问题,如果该等产品已包含可能持有其基金份额比例达到或超过50%的潜在单一投资者,我们不建议按照发售公告继续发售,可以考虑发布补充公告的形式增加认购/申购集中度的限制,如确实无法解决集中度问题则面临取消发售,也确实存在过发售公告发布后基金管理人取消发售的先例。


2、符合此种情况的,必须在基金合同和招募说明书等信息披露文件中充分披露和标识。

可以考虑在基金合同前言、招募说明书重要提示及风险揭示中加以明确,与说明是否为定制基金的思路一致。


3、符合此种情况的,并不免除基金管理人申报材料时的承诺义务,需承诺其拥有完全、独立的投资决策权,不受特定投资者的影响。

我们理解,监管机构目前并未禁止单一投资者持有基金份额比例达到或超过50%,只是要求采取特殊的运作模式,但依然禁止公募基金通道化,即使在单一投资者持有比例较为集中的情况下,依然不得影响管理人独立管理的权利。


4、此种情况下要求产品不得向个人投资者公开发售。有两个问题:

一是,由于规定中的“公开”二字,有部分人认为可以向特定的个人投资者进行发售,如基金管理人内部员工。但我们理解,“公开发售”是公募基金本身的属性,因而该条旨在禁止向个人投资者发售;


二是,如果不纠结于“公开”的表述,理解为此类产品只能向机构投资者发售。在现实情况下,则很难实现超过200位机构投资者投资某一公募基金产品的情况。


虽然《公开募集证券投资基金运作管理》豁免了发起式基金成立起三年内的人数要求,但按照《运作办法》第四十一条规定,发起式基金在基金合同生效三年后继续存续的,应当依照规定在连续60个工作日出现不满200人时向中国证监会报告并提出解决方案,如转换运作方式、与其他基金合并或者终止基金合同等,并召开基金份额持有人大会进行表决。


我们理解,发起式基金在成立三年后依然需要与普通产品一样遵守公募基金产品的最低人数要求,且《运作办法》并未对定期开放式基金或封闭式基金作出豁免。故而这类发起式基金三年后将面临能否存续的问题。


第二种,单一投资者持有基金份额比例小于50%的。


此种情况下,《通报》未限制此类基金产品的模式运作,是否以发起式成立、是否设置封闭期等均未做限制,且可以向个人投资者公开发售。需要注意如下几点:


1、必须在基金合同中明确单一投资者持有份额集中度不得达到或者超过50%。

我们理解,存在基金管理人无法预知单一投资者认购/申购基金份额额度的可能性,因此,如需确保不出现单一投资者持有基金份额比例达到或超过50%的情形,除在基金合同前言/基金份额发售公告等文件中明确基金的此项特性外,还可以设置额外的条款以避免不可预测的超限认/申购情形。


主要可包括在基金合同、招募说明书及相关公告中体现以下内容:(1)规定认购/申购时单一投资者认购/申购的基金份额比例达到或超过基金总份额50%的,基金管理人有权拒绝等于或超过50%比例部分的申请;

(2)鉴于单一投资者持有比例接近于50%时,极易出现其被动超限的情形,各公司也可自行考虑是否调低单一投资者集中度的上限如40%或45%。


2、符合此种情况的,需要在申报材料时提交承诺,包括在募集和成立后的运作过程中单一投资者持有基金份额比例必须小于50%,且不存在变相规避50%集中度的要求。

其一,小于50%的比例需要在基金成立及运作过程中持续保持,但需要注意,如果由于基金份额赎回等情形导致的被动超标除外,如超标后其他投资人继续赎回或没有投资人申购该基金,则超比例问题将一直存在,证监会并未就这种情况下如何处理进行明确。


其二,变相规避50%集中度要求的问题,主要涉及到“一致行动人”的认定。不同投资者如被认定为一致行动人,则会被认为存在变现规避50%集中度的要求。基金管理人应当做到勤勉尽责,在认定投资者身份时,尽可能确认是否存在一致行动人的情况。但实际操作中,一致行动行为较难识别,基金管理人不能仅凭投资者相应承诺豁免其核查义务,甚至在核查过程中还涉及穿透问题。一致行动人分析具体见下文第四点。


(二)对于50%的集中度限制要求,采取新老划断的标准。

《通报》规定,在《通报》发布前单一投资者持有基金份额占比已达到或者超过50%的存续基金产品,管理人后续不得再接受此单一投资者的申购。


我们理解,对于已经超过50%界限的单一投资者,上述规定仅限制其继续增持份额,并不要求其降低已有的持有份额比例。另外,我们认为,如果因其他投资者的申购,致使该等投资者基金份额占比低于50%的,则在50%的界限以下,该等投资者可以被重新允许申购。已存续基金鉴于修改基金合同的程序较为繁琐,建议对限制申购等问题进行统一的公告。


(三)增加对单一投资者持有基金份额的信息披露要求

《通报》除以50%作为界限区分基金产品以外,还要求对于报告期内出现单一投资者持有基金份额比例达到或者超过20%的基金产品(明确允许单一投资者持有基金份额比例达到或者超过50%的产品等除外)在定期报告,即季度报告、半年度报告、年度报告等中披露该投资者的类别、报告期末持有份额及占比、报告期内持有份额变化情况及产品的特有风险。




三、生效时间


《通报》对于公募基金的申报设立和运作,进行了法律法规之外的额外要求,新颁布的法律法规在一般情况下都会明确新规生效时间、生效后是否存在某些条款的过渡期等内容,而此次《通报》并没有明确生效执行时间。


据此,我们理解,自各公募基金管理人、托管人收到该《通报》之日起,《通报》中的各项规定即对其产生约束力,目前来看,均不存在可以缓冲的余地。且,进一步要求基金管理人承诺如其违反相关承诺,除接受监管部门的相应处理外,一年内不提交基金产品注册申请(包括变更注册申请)。




四、一致行动人分析


在新基金注册及变更注册环节,要求公募基金管理人承诺在该基金募集过程中及成立运作后,单一投资者持有基金份额的比例低于50%(运作过程中,因基金份额赎回等情形导致被动超标的除外),且不存在通过一致行动人等方式变相规避50%集中度的情形。


对于“一致行动人”的概念,具体体现在《上市公司收购管理办法》第八十三条(以下简称“八十三条”),除此之外,《基金法》及《公开募集证券投资基金运作管理办法》中均未提到相关概念。且第八十三条旨在对上市公司的收购及相关股份权益变动活动中“一致行动人”的认定,虽有借鉴和参考意义,并不完全适用于公募基金领域。如完全按照第八十三条执行,存在水土不服。


例如:公募基金管理公司发行的专户计划与其子公司发行的专户计划并不当然因为母子公司存在控股关系而成为一致行动人,实际上母子公司投资相互隔离。券商和券商子公司也存在同样问题。 



根据第八十三条及《通报》的监管要求,我们理解,公募基金投资者的一致行动人,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同投资于同一只公募基金,且合并拥有达到或超过该只基金50%基金份额表决权的情况,有上述一致行动情形的投资者则为一致行动人。如不同投资者通过上述方式合并拥有达到或超过单只基金50%基金份额表决权,上述投资者容易控制该基金持有人大会等事宜,易对中小投资者产生不公平。


由于资管行业的特殊性,除部分参考第八十三条来认定一致行动人外,在基金募集及运作的过程中,业内有如下具体疑问,我们逐一分析:


(一)资金(机构自有资金)来源于同一机构,但属于不同分行或分支机构,是否属于一致行动人?

由于委外资金多是银行资金,其分支机构较多,且分行、支行也可以开立单独的基金账户,故而存在同一银行的资金从其不同的分支机构投资于同一公募基金的情形。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担。故而,并不因为分支机构单独开户承认其法人地位。


据此,我们认为,不论通过何种分支机构进来,只要属于同一银行的自有资金应该属于一致行动人。上述情形同样适用于险资、券商等其他机构。


(二)以计划形式投资于基金的情形

1.同一机构发行的不同计划

券商、险资、期货资管、信托公司及基金管理人(包括私募及公募)都可发行资管计划或信托计划投资于公募基金。我们认为,对于同一机构发行的计划,其更容易形成一致意见,故而可认定为一致行动人,除非有相反证据。


对于同一机构发行的计划,也存在下列情形

其一:如公司内部设置并执行“隔离”制度。例如公募基金管理公司都会设置投资隔离措施,包括:

①投资经理投资决策具有相互独立性;

②投资经理之间的信息需相互隔离;

③禁止投资经理在决策和交易过程中,对决策和交易信息进行相互沟通、串联。券商、险资、期货资管、信托公司等金融公司也会设置隔离相关制度。


其二,特别是对于公募基金管理人的专户计划,出于对自己公司信心,基金管理人的专户计划投资于其旗下的公募基金是常态,如果仅因为同一机构发行的计划就认为是一致行动人可能过于武断。


其三,上述计划的背后可能是多个投资者,并非单一投资者,也确实没有定制基金的概念。上述考量均是我们从不同角度进行的思考,具体认定仍需要监管机构予以确认。


2.不同机构发行的计划 

一般情况下,因不同机构各自独立运营,不同机构发行的计划不存在一致行动人的问题。


3.对于1、2两种情形存在需要考虑的例外情形


(1)委托人问题

对于同一机构的不同计划,或不同机构的计划,经穿透核查,存在同一委托人(包括一致行动人)或委托人(包括一致行动人)部分重合的情形,则可以认定为一致行动人,除非有相反证据。


穿透后为单一委托人:困于理财产品委托和信托关系的混乱,在实践中,我们倾向于单一客户计划为委托关系,由于单一客户容易掌握资管产品投资的主动权,即便通过不同机构的计划进行投资,在穿透投资者为①同一委托人或②单一委托人与其他计划的单一委托人或投资顾问构成一致行动人的情形下,依然可以判断上述计划为一致行动人。


穿透后部分委托人或某一级委托人重合:虽然《新八条底线》明确禁止证券期货经营机构的通道类业务,银监会亦对信托公司有类似要求,但在实际情况中仍需要具体分析出现上述情形时该等计划是否存在类通道情况,若能证明各计划由资管机构独立运作,合法合规且没有抽屉协议的情形下,我们认为可不认定其为一致行动人。


(2)投资顾问问题

不论上述何种类型的资管计划,如聘请同一投资顾问或聘请的投资顾问与其他计划的投资顾问或单一委托人为一致行动人,则该等计划构成一致行动人,除非有相反证据。


(三)自营资金和理财资金(或计划)是否属于一致行动人?

对于同一机构的自营资金和理财资金(或计划),由于机构自身容易控制两者,可认定两者为致行动人,除非有相反证据。

但是,也存在以下情形:对于公募基金、券商、期货资管、信托、险资及银行等金融机构,监管机构原则上都会规定其固有资金和理财资金相互独立,设立“防火墙”制度,实施人员、操作和信息的独立运作,并禁止一切形式的利益输送。另外,也存在自有资金委托第三方管理的情形。我们认为,如上述机构能够证明其自有资金和理财资金(或计划)的投资运作相互隔离,则可认定为不是一致行动人。


一致行动人判断的困难,究其主因是对资管产品法律关系的认识不一致以及资管产品本身结构的复杂性。在实际情况中,资管产品既有信托关系、也有委托关系,各个机构对其资管产品的法律关系适用不一致。近年来监管部门一直强调资管产品去通道,但仍有不少资管产品存在违规的情形,因而,可能存在通过资管产品成为一致行动人的做法。以上是我们对业内一致行动人问题的理解,仍有许多亟待监管进一步解释的问题。 




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